实践中,在惩治跑官要官、买官卖官等问题的高压态势下,仍有个别干部“不走正门走偏门”,企图通过政治掮客为其职务晋升架桥铺路。与此同时,支付“跑官费”的形式进一步隐蔽化、间接化,有的授意第三人支付“跑官费”,有的以投资理财产品、借款协议为“阳合同”并附条件给付,当“跑官”目的未达成则据此追回钱款等,这无疑给受贿犯罪完成形态的判断、受贿金额的认定等抛出难题。 笔者就遇到这样一起案例。甲,某县副县长,乙,该县私营企业主,二人过从甚密,甲多次利用职务便利为乙谋取利益。甲得知社会人员丙可为其运作职务晋升,但需支付巨额“跑官费”。乙为感谢甲提供的帮助并继续与其搞好关系,在甲授意下为其向丙支付“跑官费”500万元。其间,甲为防被骗,要求乙与丙通过虚构借款关系签订“借款协议”作为保障,并口头约定如若职务晋升未实现,乙可凭该协议要求返还500万元“跑官费”,返还款项归乙所有。半年后,因职务晋升尚无音讯,甲再次要求丙寻找其他“人脉”为其运作,并授意乙另行支付“跑官费”300万元,且仍以前述方式签订“借款协议”作为保障。最终,甲所求职务晋升事宜落空,乙通过诉讼等方式追讨,历经数年陆续追回钱款共计250万元,剩余款项无法追回。 本案中,对于甲授意乙支付800万元后又追回250万元的行为如何定性,存在以下三种意见。第一种意见认为,甲授意乙为其支付“跑官费”时对其受贿行为仅有概括故意,受贿的具体金额直至乙最终追回250万元时才得以明确,故对实际损失的550万元认定受贿既遂,追回的250万元系甲“及时退还财物”,不作犯罪认定。第二种意见认为,甲与乙就支付800万元给丙运作职务晋升达成一致,主观上甲对收受800万元具有故意,同时亦认识到受“借款协议”限制,丙未必能实际获取800万元;客观上因丙帮其“跑官”未果,且250万元最终归乙所有,故认定800万元成立受贿罪,其中550万元为受贿既遂,追回的250万元系未遂。第三种意见认为,所谓“借款协议”系虚假意思表示,行为本质是权钱交易,而甲授意乙支付800万元的行为表明,甲对该钱款已达到实际控制程度,故对800万元全额认定为受贿既遂。 笔者同意第三种意见,甲授意乙支付800万元应全额认定为受贿罪既遂。理由如下: 一是本案中所谓的借款协议系虚假意思表示,应根据真实意思还原其原貌。本案中,乙与丙签订借款合同,乙凭此提起诉讼并找回了部分“借款”。但究其实质,甲、乙与丙之间并不存在真实的借贷关系,而是一种非法的“买卖关系”——双方就钱款用于为甲“跑官买官”的目的达成合意。甲要求乙签订所谓借款协议,正表明了其明知“买官”行为因违法而无效,无法据此追究对方违约责任,本质上是两人通谋作出了与真意不一致的虚假表示。而针对行为人以虚假的民事法律关系掩盖刑事犯罪的行为,应刺破民事法律关系的面纱,还原其刑事犯罪的真实面貌。 二是甲授意乙支付800万元的行为构成受贿,既遂的判断应以实际控制财物为标准。关于成立受贿罪的问题,客观上甲利用职权为乙谋利,乙为表感谢为其“买单”,符合权钱交易的特性。尽管从行为表象看,乙直接将钱款转至丙账户,但参照交付类型的“指令交付”模式加以剖析,该行为本质是乙先将钱款送给甲,甲再将钱款处分给丙,至此甲已实现对钱款的收受。主观上,在甲指令乙为其支付“跑官费”的当时,二人对支付的800万元系用于“跑官”均具有明确认知,且希望“跑官”成功,对此持积极追求的心态,故甲收受乙所送800万元的行为符合受贿罪构成要件。行为人“是否实际控制财物”是区分受贿罪既遂与未遂的标准。本案中,经甲授意,乙对支付形式、金额、去向、用途等都在第一时间完全依照甲的指令操作,而其半年内接连支付“跑官费”更是体现了对甲的服从性,由此足以证明甲对这两笔钱款具有充分的控制力。可见,当乙根据甲指令先后处分500万元、300万元时,甲已分别实际控制两笔钱款,故应认定既遂。 三是甲不构成“及时退还财物”,对“及时退还”的判断应联系行为人收受财物时是否有受贿故意。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定,“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿”。对司法解释的理解不可脱离刑法规定本身,受贿罪侵害的法益系国家工作人员职务行为的不可收买性,而非行贿人的财产。如若行为已经构成受贿罪,则无法通过退赃行为逆转其犯罪的定性。因此,该规定所称“及时退还”,是指国家工作人员收受财物时没有受贿故意,即因主观构成要件不符合而“不是受贿”。例如,他人贿送财物时因某种原因未能成功拒绝,或者当时根本没有意识到请托人向自己贿送了财物等情形。总之,对行为人的退还行为都要以受贿故意为核心,结合收受财物时有无拒绝行为、未拒绝的原因、退还的主动性、收受至退还财物的时间间隔等因素综合把握。本案中,甲“跑官”心切,三番两次主动授意乙为其“买单”,其受贿故意不言而喻,职务行为的不可收买性业已被侵害。事后,甲也不存在积极追讨、退还的举动,仅告知乙可要回钱款,最终由乙通过历时数年的诉讼追回250万元,进一步佐证甲的行为无法达成“及时退还财物”。 (作者:虞泽春 单位:浙江省绍兴市纪委监委)
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