基本案情

    张某，A国有企业中层干部，2014年被该国有企业委派到下属B国有全资子公司任总经理。2015年，B公司与某私营企业成立C合资公司并占股75%，张某也被B公司委派到C公司任董事长。2016年，因公司经营不善出现亏损，为充分调动积极性，A国有企业同意下属B公司采取承包经营方式，并与张某签订了承包经营合同，由张某全权负责B公司及C公司的经营活动，每年上缴固定数额收益后自行支配。后张某挪用C公司资金680万元用于成立自己的私人公司，个人赚取了大量利润，资金一直未归还，并造成B、C两公司进一步亏损。

    分歧意见

    第一种意见认为，张某的行为构成挪用公款罪。张某系国有企业及其全资子公司中从事公务的人员，属于国家工作人员。张某后被国有单位委派到下属参股公司工作，依然属于受委派从事公务的国家工作人员。国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归个人使用并进行营利活动，构成挪用公款罪。

    第二种意见认为，张某的行为构成挪用资金罪。张某虽属国有单位委派到下属参股公司从事公务的人员，但其又与国有企业签订了承包合同，其身份转化为受委托管理经营国有财产的人员，其与国有企业的关系也变为平等主体之间的商业合作关系，不再是国家工作人员，其行为只能认定为挪用资金罪。

    分析意见

    笔者赞成第一种意见。挪用公款罪与挪用资金罪在量刑方面差距巨大，此种情况如何认定，既关系到准确认定行为性质，也关系到正确量刑。

    首先，根据《刑法》第九十三条的规定，国有公司、企业中从事公务的人员，属于国家工作人员。张某在A国有企业任中层干部、在B国有全资子公司任总经理，系从事公务，均属于国家工作人员。《刑法》第九十三条还规定，国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员，以国家工作人员论。张某被B国有全资子公司委派到C合资公司任董事长，属于受委派从事公务的人员，依然属于国家工作人员。

    其次，《刑法》第三百八十二条第二款及最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定，承包经营国有财产的人员挪用款项，不构成挪用公款罪，只能构成挪用资金罪。这是因为，社会人员承包经营国有企业，是自愿的商业合作行为，双方的地位是对等的，是民事法律关系中的平等主体，不存在行政上的隶属关系，承包人并不因承包和进行商业合作而成为国有单位的一员，即不属于国家工作人员。

    再次，国有企业人员承包国有企业，区别于其他社会人员承包。国有企业领导干部，本身就是国家工作人员，并负有对国有财产监督管理的职责，其签订承包合同，只不过是在管理上拥有更大自主权限，在分配方式上更加灵活，体现激励机制。他们对国有企业及被委派到的下属参股公司的管理职权并未被取消，监督义务也没有变化，并不能因为承包合同的出现，就否认原有身份、隶属关系、职权和义务的存在。对此，《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。在此情形下，行为人具有多重代表性，既代表企业的利益，又需要对国有出资主体负责，还具有个人利益的代表性，三种利益是协调一致的整体，不能人为割裂，更不能相互否定。也就是说，个人拥有企业股份并不能打破原有国家工作人员的职权和义务。同样，签订承包合同也不能打破原有国家工作人员的职权和义务。国企干部不能因为签订了承包合同，就不再具有监督、管理国有资产的职责义务，就可以肆意损害国有利益。当然，如果国有企业领导干部私自在外承包经营与本国有企业无关的其他国有单位，则仅系其个人行为，与其原有身份、职权无关，其在承包行为上也就不能被认定为国家工作人员。

    最后，在承包情况下认定挪用公款罪亦应慎重，如果承包人私自使用国有资金是为了给国有企业多赚利润，则不宜以犯罪论处。本案中，张某挪用巨额资金用于成立自己的私人公司，个人赚取了大量利润，并造成国有利益进一步亏损，情节恶劣，应以挪用公款罪严肃处理。